O caso Facebook: podemos escolher quais ordens judiciais cumprir?

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Flávia é uma das poucas advogadas especializadas em direito digital que merecem não só o meu respeito, mas o de empresas e profissionais da área.

A sua análise quanto ao caso do Facebook é perfeita e sucinta, pondo em xeque os metidos a entendedores sobre o fato, além dos pseudos-advogados especializados no assunto. – o artigo original está disponível neste link.

Facebook, a lei brasileira é para ser cumprida até por você.

Em dezembro, escrevi texto sobre os motivos pelos quais entendia legítima a suspensão do WhatsApp em razão de descumprimento de ordem judicial. De forma sucinta, expliquei que o cumprimento (e, portanto, a eficácia) de decisões judiciais era um dos pilares do Estado de Direito, que o princípio da boa fé deveria prevalecer em um processo, que o Marco Civil previa a suspensão de serviços e que, ainda, as outras alternativas que poderiam ser utilizadas para forçar o cumprimento de ordem judicial pelos grandes conglomerados restavam, em última análise, ineficazes.

Àquela época, o Facebook, que em todos os autos de processo no Brasil alegava não ter qualquer relação com o WhatsApp, saiu em defesa de uma das empresas do grupo, condenando a decisão. Ficou claro, portanto (e digo mais: configurou-se fato notório), que o WhatsApp e o Facebook pertencem ao mesmo grupo econômico, caindo por terra toda e qualquer alegação em contrário que o Facebook defendia (e defende até hoje, vale ressaltar).

Em dezembro, muito se falou em outras medidas que não a suspensão dos serviços para que o Facebook cumprisse ordem judicial, tais como imposição de multa (questão que enfrentei no texto mencionado) ou mesmo a prisão dos seus representantes. Pois bem, agora, com a prisão dos representantes, alega-se sua ilegalidade e de novo vêm os mesmos argumentos de sempre, repetidos ad nauseam.

Cumpre-nos, pois, analisar alguns deles.

1. WHATSAPP NÃO TEM CONDIÇÕES TÉCNICAS DE FORNECER OS DADOS SOLICITADOS

Esta alegação é uma falácia — ao menos para justificar o descaso do Facebook em relação às ordens judiciais brasileiras.

Realmente, ao ler os termos de uso do Whatsapp, encontramos duas situações que podem ser lidas como antagônicas, a saber:

a) O fato de o WhatsApp afirmar em seus termos ter condições de retirar de seus servidores conteúdos que infrinjam direitos autorais — o que, em última análise, significa que ele teria acesso ao conteúdo enviado — vide abaixo;

b) O fato de o WhatsApp afirmar em seus termos que o conteúdo permanece em seus servidores somente até a recepção da mensagem pelo des natário, o que inviabilizaria qualquer acesso posterior ao conteúdo.

Vamos admitir, por amor à argumentação, que o WhatsApp realmente não tenha condições de fornecer o conteúdo, e que, portanto, a ordem judicial seria impossível de ser cumprida. Qual seria a solução jurídica correta?

Salvo melhor juízo, certamente não seria ignorar e desprezar as ordens judiciais. As partes devem agir com lisura e boa fé em um processo (inclusive por determinação do Código de Processo Civil).

Para agir com boa fé e esquivar-se de sanções danosas (como imposição de multa e decretação de prisão) um laudo técnico embasando o caso fático já seria suficiente. O juiz poderia consultar um perito (normalmente convocado em casos técnicos) e chegaria a uma decisão. Caso encerrado. Não haveria como alegar que o Facebook estaria se esquivando e a decretação de prisão poderia ser vista como um excesso, tanto pelos Tribunais quanto pela opinião pública.

O que foi dito acima não é nenhuma inovação jurídica, e todos sabem que o Facebook tem advogados dotados de alta capacidade técnica. Fica, então, a pergunta: por qual motivo preferem descumprir a ordem judicial ao invés de comprovar que o pedido é impossível?

2. WHATSAPP NÃO TEM SEDE NO BRASIL

Alega o Facebook que o WhatsApp, não tendo estabelecimento no Brasil, somente poderia receber pedido de informações por meio de acordos de colaboração internacionais em sua sede nos Estados Unidos.

Esta é uma alegação recorrente do Facebook, que detém o WhatsApp. Tão recorrente que já utlizou o subterfúgio em casos relativos ao aplicativo Instagram.

Ora, com todo respeito que tenho a esta posição e aos colegas que a defendem, não posso com ela concordar. Isto porque o parágrafo 1o do art. 12 do Marco Civil (que trata das sanções, inclusive mencionando a hipótese de suspensão dos serviços) estatui de forma clara:

Art. 12. Sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, as infrações às normas previstas nos arts. 10 e 11 ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções, aplicadas de forma isolada ou cumula va:

I — advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corre vas;

II — multa de até 10% (dez por cento) do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção;

III — suspensão temporária das a vidades que envolvam os atos previstos no art. 11; ou

IV — proibição de exercício das a vidades que envolvam os atos previstos no art. 11.

Parágrafo único. Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País (grifos nossos).

Ora, qual o objetivo deste artigo? Acelerar o curso do processo, cumprindo assim com o princípio da economia processual. Não há qualquer motivo para se obter fora do País uma informação que pode ser obtida aqui, de forma mais rápida e eficaz.

Importante notar que uma decisão, para ser eficaz, não basta ser somente cumprida, mas, sim, ser cumprida em um espaço de tempo em que o seu cumprimento tenha efeitos práticos no mundo — o que pode não acontecer se utilizarmos caminhos mais longos de obtenção de informações.

Há também a alegação de que apenas o Facebook possui estabelecimento no Brasil, e não o WhatsApp — e de novo não há como perfilar-se ao lado desta tese.

O grupo econômico é o mesmo, fato notório; e em nosso socorro viria a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, aplicando-se a teoria da aparência, tão usada na Justiça do Trabalho e mesmo em casos de direito do consumidor. Percebam, senhores, que não precisaríamos sequer do Marco Civil, pois o Brasil tem farta doutrina e jurisprudência sobre o tema.

O próprio STJ tem decisões neste sentido — decisões estas, inclusive, anteriores ao próprio Marco Civil da Internet, verbis:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. RETIRADA DE PÁGINA DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. CONTEÚDO OFENSIVO À HONRA E À IMAGEM. ALEGADA RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE CONTROLADORA, DE ORIGEM ESTRANGEIRA. POSSIBILIDADE DA ORDEM SER CUMPRIDA PELA EMPRESA NACIONAL.

Citando Orlando Gomes, o Ministro Fernando Gonçalves, no mesmo Recurso Especial 1021987 afirma:

“Esclareço, por oportuno, que para Orlando Gomes uma das razões para a aparência ser tomada como realidade é não tornar mais lenta, fatigante e custosa a atividade jurídica (Transformações gerais do direito das obrigações. São Paulo: RT, 1967, p. 242).

Cumpre ressaltar que o próprio Marco Civil, neste mesmo artigo, imputa ao grupo econômico o pagamento de multas, não se restringindo apenas a uma das empresas do grupo.

Esta mesma tese de que o Facebook não tem relação com o Whatsapp já vem sendo espancada pelos nossos Tribunais:

O referido acórdão (cuja leitura recomendo), em sua ementa, deixa claro que o Facebook não só não logrou demonstrar que não tem relação com o Whatsapp, como também não comprovou impossibilidade de se apresentar os dados requisitados:

Não há portanto, com todo respeito aos colegas que divergem, como justificar a busca, no exterior, de dados que podem ser obtidos no Brasil.

3. FINAL

Quero deixar claro que não pretendo aqui defender que as empresas forneçam informações que não possuem, ou afirmar que toda e qualquer decisão judicial está correta.

Mas gostaria que refletíssemos, tomando como ponto de partida a prática reiterada de descumprimento de ordens judiciais pelo Facebook, reflexão esta que deve passar pelas seguintes questões:

a) Cabe a uma empresa decidir se cumprirá ou não uma ordem judicial, praticando reiteradamente atos que indicam para o total descaso para com o Poder Judiciário? Caso a resposta seja afirmativa, qual seria então a função do Poder Judiciário neste tipo de sociedade? Voltaríamos à autotutela?

b) Tendo em vista que no Brasil as multas imputadas às empresas são de pequena monta (e, ainda assim, não são pagas), quais seriam as medidas eficazes que garantiriam o cumprimento de decisões, lembrando que mesmo a decretação de prisão possui entendimentos divergentes na jurisprudência quanto ao seu cabimento e legalidade?

c) Em um mundo onde as fronteiras nacionais estão mais e mais apagadas, como um Estado deve agir para garantir o cumprimento e eficácia de suas leis dentro de seu território?

Não posso dizer que tenho as soluções para as perguntas acima, e tenho consciência de que estamos vivendo um período de mudanças muito grandes — e sabidamente todo período de mudanças é turbulento -, mas não há como, ou ao menos eu não vejo como, justificar que empresas decidam quais ordens judiciais devem cumprir.

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